从辩护实践说修改《刑诉法》的必要性

        最近媒体都在讨论《刑事诉讼法》修改之事，作为一名执业律师，觉得对此有话要说。
        一、修改后，辩护律师在侦查、审查起诉阶段的作用能否改变？
        刑事诉讼分为三个阶段：侦查、审查起诉、审判。
      《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。
        受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”
        第三十六条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
        辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”
        根据上述规定，律师在侦查阶段几乎帮不了当事人什么忙：第一、侦查阶段，律师连辩护人都不是，只算“为犯罪嫌疑人提供法律咨询”的人；第二、实践中，在侦查机关锁定口供之前，律师一般见不到当事人。会见要公安局预审科批准、法制科出具会见函、经办部门（刑警大队或经侦大队）决定是否派员陪同。（受贿的案子由检察院反贪局决定）。当你见到犯罪嫌疑人时，口供已经做过二至三次，推倒的可能性几乎为零；第三、律师从侦查机关那里，只能了解到当事人涉嫌的罪名，不得探听案情，甚至连会见时，陪同的侦查人员也会提醒你，不得谈案情。律师会见不能与当事人谈案情，律师能起什么作用，不言自明；第四、即使犯罪嫌疑人在侦查机关或看守所受到不公正对待（更不用说刑讯逼供），在律师身边站着陪同警员的情况下，犯罪嫌疑人如何委托律师“代理申诉、控告”？
        总之，在侦查阶段，犯罪嫌疑人亲属聘请律师的唯一作用：因为外面的人无法见到关在里面的人，只有通过律师会见，才能向关在里面的人表达一下亲情，让他知道，亲人们仍在关心着他！
        审查起诉阶段，辩护律师知道的案情多了些，但是仍然只局限在《起诉意见书》的内容范围，因为辩护律师可“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”中，只有《起诉意见书》中有侦查机关关于犯罪嫌疑人涉嫌罪名及犯罪事实的认定，相关的口供、证人证言、物证等证据，辩护律师还是见不到的。
 总之，在审查起诉阶段，律师仍然无法进入辩护人的角色。到了审判阶段，律师才能查阅全部的案卷材料、自由会见被告人，但是，此时“生米已经煮成熟饭”，留给律师辩护的空间十分有限，特别在认定事实方面。
        此次修改，在律师辩护权方面有以下几点值得肯定：第一、明确侦查阶段律师的辩护人身份。第二、完善会见制度。除危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件外，辩护律师凭“三证”即可会见；会见时不被监听。第三、完善阅卷权。辩护律师自审查起诉之时起，可以查阅、摘抄和复制本案所指控的犯罪事实的材料。
        二、修改后，刑讯逼供的老问题能否得到纠正？
      《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”
        在犯罪嫌疑人失去人身自由的最初几十个小时，对于侦查机关来说是“黄金时段”：第一、犯罪嫌疑人刚失去人身自由，处于惶恐的、孤立无援的状态，心理上十分脆弱，侦查机关占有“天时”；第二、犯罪嫌疑人失去人身自由的最初二十四小时，甚至更长的时间，都在侦查机关的审讯室里度过，侦查机关占有“地利”；第三、侦查人员至少是三、五人一个小组，甚至十几个人一个专案组，可以轮流讯问犯罪嫌疑人，占有“人和”。
        在口供仍然是证据之王的情况下，尽管侦查机关占有“天时、地利、人和”的优势，但是“刑讯逼供或变相刑讯逼供”却屡见不鲜。湖北的佘祥林、河南的赵作海，如果没有“刑讯逼供”能够承认“杀人”吗？我所办过的涉黑的案子、受贿的案子，我的当事人说“侦查人员轮番审讯，四天三夜不让睡觉”，我是相信的，但是法院总是以“没有证据证明存在变相刑讯逼供”为由，不予采信改变后的供述。除非被打残了、被打死了，否则犯罪嫌疑人怎能拿出证据证明呢？
        修改后的《刑事诉讼法》确立“非法证据排除规则”、规定“拘留后二十四小时内应当将被拘留人送看守所羁押，讯问必须在看守所进行”，这些有助于减少“刑讯逼供或变相刑讯逼供”的发生，但是要想从根本上解决此问题，还必须从取消对于刑事案件的非法干预做起，从错案的问责制做起，从法院的独立审判权做起！
        三、修改后，刑辩律师需要作何调整？
        李庄案和北海四律师案对于中国刑事辩护制度的打击是巨大的，其负面影响仅靠此次《刑事诉讼法》的修改，无法弥补。在《刑法》306条款仍然有效的情况下，刑辩律师首先要学会保护自己，律师如果不能保护自己，就谈不上保护你的当事人！保护自己的最基本的方法，就是对于自己承办的刑案的案件事实，要有一个基本的判断，要学会去伪存真：真的，不诱导当事人翻供；假的，应当穷尽程序、逻辑分析与推理等方法予以推翻。
        此次《刑事诉讼法》的修改，关于侦查阶段辩护权的确认，关于完善会见、阅卷制度，关于“非法证据排除”原则，关于改革证人出庭作证制度等等，为刑辩律师调整角色或改进工作提供了一个空间，我想我们应当用好这个空间，以使我们能够为当事人提供更有效的刑事辩护。
                                                                                                         2011年8月27日
 

        附：陈光中：刑诉法修改中的几个重点问题
        2011年08月24日 17:34
        来源：人民法院报 作者：陈光中
        我国刑事诉讼法制定于1979年，1996年作了成功的修改，至今已有15年。期间，社会的经济、政治和文化形势发生了重大变化，“依法治国、建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”先后入宪，这对有“小宪法”之称的刑事诉讼法提出了与时俱进的修改要求。近年来发生的多起社会影响广泛的冤假错案暴露出了刑事诉讼法的诸多缺陷，更凸显修法的迫切性。经过数年的充分酝酿和认真准备，目前，《刑事诉讼法修正案（草案）》已提交全国人大常委会审议，有望在明年3月通过。据笔者了解，该修正案涉及面广，改革力度较大，净增加的条文达60条之多。现就此修正案所涉及的重点问题略加述评如下：
        一、辩护。有以下修改：第一，明确侦查阶段律师的辩护人身份。第二，扩大法律援助范围。适用阶段由审判延伸至侦查、起诉；应当指定法律援助的案件从死刑扩展到无期徒刑；对于因经济困难等原因没有委托辩护人的，经申请符合条件的，也应当提供法律援助。第三，完善会见制度。除危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件外，辩护律师凭“三证”即可会见；会见时不被监听。第四，完善阅卷权。辩护律师自审查起诉之时起，可以查阅、摘抄和复制本案所指控的犯罪事实的材料。同时规定辩护人收集的有关犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关和检察院。第五，完善申请调查取证权。辩护人认为在侦查、审查起诉过程中公安机关、检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请调取。第六，修改第三十八条。被追究责任的主体改为“辩护律师或者其他任何人”；删除“改变证言”的规定。第七，规定辩护律师职业保密义务。上述规定不仅吸收了律师法中的许多内容，而且还有一些新的突破。这些都将有效破解司法实践中辩护难的问题。但是，对于第三十八条的修改似尚不足以有力保证律师被无辜追究刑事责任。
        二、证据。有以下重要修改：第一，完善证据的概念和种类。规定可以用于证明案件事实的材料都是证据；将“鉴定结论”改为“鉴定意见”；增加电子数据等证据类型。第二，确立非法证据排除规则。规定通过刑讯、体罚、虐待等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述应当排除；违反法律规定收集的严重影响司法公正的物证、书证也应当排除；明确规定非法证据排除的阶段、程序、证明责任和证明标准等。第三，规定不得强迫任何人证实自己有罪，并且对与此相关的第九十三条既保留“应当如实回答”的规定，又增加规定侦查人员在讯问时应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。第四，规定举证责任分配。公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。第五，解释“证据确实、充分”的证明标准。将其具体规定为：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第六，建立证人保护制度和证人补偿制度。以上对证据制度的修改有一些亮点，特别是对非法证据排除的规定。但是也存在不足，如关于“应当如实回答”的规定，与不得强迫任何人证实自己有罪有直接冲突；对“排除合理怀疑”解读和应用也将成为理论上和实践中的难题。
        三、强制措施。有以下重要修改：第一，完善监视居住制度。规定了区别于取保候审的作为一种独立强制措施的适用条件和执行场所；增加了对指定居住的权利保障；对被监视居住人可以采取电子监控等监视方法。第二，完善逮捕制度。对逮捕条件中“社会危害性”具体列举了可能实施新的犯罪等五种情形以及规定了可能判处十年有期徒刑以上刑罚等三种应当逮捕的情形；规定检察院在审查批准逮捕时需要讯问犯罪嫌疑人和听取辩护人的意见；逮捕后，检察院还应对羁押的必要性进行审查。上述二项强制措施的完善有利于被监视居住人和被逮捕人的人权保障。但是，我国高逮捕率现状难以因上述修改而明显改观。
        四、侦查程序。有以下重要修改：第一，规定讯问录音录像制度。对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当全程录音或者录像。第二，规定拘留后二十四小时内应当将被拘留人送看守所羁押，讯问必须在看守所进行。第三，规定公安机关对于危害国家安全等严重犯罪案件可以使用技术侦查措施、秘密侦查、控制下交付等特殊侦查手段；检察院对于重大的贪污、贿赂案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件可以使用技术侦查措施；对上述侦查手段的适用期限、审批手续、侦查机关的保密义务以及可以作为证据使用等内容作了规定。以上规定较好地实现了惩罚犯罪和保障人权的平衡。但是，全程录音或者录像的案件范围似应适当扩大；对于被非法特殊侦查的公民的救济手段应当加以规定。
        五、一审程序。有如下重要修改：第一，扩大简易程序的适用范围。对于基层法院审理的案件，如果事实清楚、证据充分，被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实和适用简易程序没有异议的，都可以适用简易程序。第二，改革证人出庭作证制度。证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且控辩双方有异议的，或者法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；对于无正当理由拒绝出庭的可以强制出庭，但配偶、父母、子女除外；证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的可以处以10日以下的拘留。第三，完善鉴定人出庭作证制度。鉴定人依法应当出庭而拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案根据。第四，建立专家证人制度。控辩双方可以申请法庭通知有关专门知识的人作为证人出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。第五，完善审限制度。对于重大、复杂、疑难的公诉案件，在一般审理期限的基础上，还可延长两个月。上述规定显然有助于实现审判公正，提高审判效率，值得肯定，建立专家证人制度是更是难得的创新。但是对于近亲属可以不强制到庭的规定与国际通行的亲属拒绝作证权相距甚远，颇有“犹抱琵琶半遮面”之感。
        六、二审程序。有如下重要修改：第一，明确规定二审开庭审理的情形和审理期限。应当开庭的案件包括：被告人、自诉人及其法定代理人对一审判决认定的事实、证据提出异议，二审法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；被告人被判处死刑的上诉案件；检察院抗诉的案件；二审法院认为应当开庭审理的其他案件。开庭审理的案件应在二个月内审结。第二，改革发回重审制度。对于事实不清证据不足的案件发回重审后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉，二审法院仍然认为事实不清证据不足的，应当依法作出判决。应当说，此次修正对二审程序的改革力度不大，多数案件二审是否应当开庭完全取决于法院，对被告方的要求没有予以考虑，这种修改似需细思量。通过发回重审变相上诉加刑的通病也未得到有效解决。
        七、死刑复核程序。有如下重要修改：第一，应当讯问被告人。第二，应当听取辩护人的意见。第三，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。这三条规定使死刑复核程序从行政化的内部复核程序走向适度诉讼化的程序，有利于实现权利保障和司法公正。
        八、执行程序。有如下重要修改：第一，规定对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。第二，严格暂予监外执行的决定和批准程序。第三，规定社区矫正制度。对于被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。实践中社区矫正机构是由司法行政部门主管的，对此立法最好应当予以明确。
        九、特别程序。增设以下四种特别程序：第一，未成年人犯罪案件诉讼程序。规定办理未成年人犯罪案件的方针和原则；实行法律援助辩护制度；严格限制适用逮捕；建立讯问和审判时法定代理人或者其他成年人在场制度；建立附条件不起诉制度；建立犯罪记录封存制度等。第二，公诉案件的当事人和解程序。对于因民间纠纷引起的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件或者除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人与被害人双方可以和解。第三，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人潜逃或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依法应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，由中级法院审理裁定。第四，对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序。精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的，法院可以决定强制医疗。上述四种特别程序适应了社会的需要，属于填补空白的首创制度。但是当事人和解的案件范围似应再扩大一些。
        基上所述，笔者认为，刑事诉讼法修正案草案力图改革，求真务实，亮点多多，必将有力地推进我国刑事诉讼制度的民主化、法治化和科学化。尽管也存在一些缺憾，如有的规定有待进一步斟酌，有的在文字表述上有待纠正或者改进（如把公安机关列入司法机关之中），有的应当加以补充修改（如上诉不加刑），但是总的来说，该修正案草案应当予以充分肯定，如获通过将是我国刑事诉讼法制发展的新里程碑。

                                                                                        （中国政法大学终身教授　陈光中）